31 DE JULHO DE 2023
Artigo – O ‘de cujos’ no espelho: se um morto não herda, quem [d]ele herdará então? – Por Thiago Aguiar de Pádua

Ainda no “prelo”, com muito gosto, pude ler o esboço ensaístico do jurista Murilo Pinto[1] sobre uma suposta polêmica que versa “um mistério [que] ronda o direito civil há pelo menos uma década”: “se os mortos podem herdar dos vivos”, polêmica essa lançada por Pablo Stolze em artigo de 2012 [2], como recordado por Murilo, e republicado recentemente em livro que homenageia os ministros Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques[3], numa análise do princípio isaisine”, consagrado em francês na fórmula “le mort saisit le vif”,  e, em alemão (motivo de fundo da polêmica), como “der Tote erbt den Lebenden” (sobre os mortos herdarem [d]os vivos).

É que o professor Pablo Stolze menciona ter lido uma referência constante do livro de Caio Mario da Silva Pereira (as “Instituições de direito civil: Direito das sucessões”, referindo-se à 15ª ed., 2004, p. 19-22), acerca do referido brocardo alemão: “Sua origem germânica é proclamada, ou ao menos admitida, pois que fórmula idêntica era ali enunciada com a mesma finalidade: Der Tote erbt den Lebenden”, e, a partir disso, menciona inclusive correspondência pessoal com o falecido professor Arruda Alvim (missiva de 24 de abril de 2012), completando: “a frase, citada e repetida, não faria sentido algum se convertida para o português, pois afirmaria que o ‘morto herda do vivo'”, prosseguindo com o assombro: “o vivo é quem herda do morto! E não o contrário!”, mas bastava algo a mais, além da simples busca por uma tradução literal que nem sequer acontece no caso francês, igualmente invertida (e influenciadora da alemã).

Não se pode discordar do professor Pablo Stolze quanto ao impertinente uso de estrangeirismos, moda nefasta que muitas vezes traz consigo também os inadequados ensejos de traduções literais, ou a não adoção das cautelas necessárias quanto aos elementos mínimos daquilo que modernamente chamamos de “transposição de ideias jurídicas”. Minha perspectiva, neste breve texto, é apenas fazer algumas observações laterais e singelas, contribuindo com o assunto, especialmente quanto a proximidade idealística entre o alemão e o francês, no ponto, mas sobretudo com a observação de que no caso da citação (“der Tote erbt den Lebenden”) não se trata de estrangeirismo, mas sim de nota mais sucinta do que deveria, o que geralmente ocorre em todos os manuais de direito, cada vez mais sintéticos e simplificadores, fazendo recordar o 2º prefácio de Ronaldo Conde Aguiar à obra de Manoel Bonfim, para quem a parte mais importante de um manual é tudo aquilo que fica de fora, pois as narrativas são convenientes e seletivas[4].

O professor Pablo Stolze se ocupou de fazer uma crítica aos estrangeirismos, apontando que não faria sentido a expressão alemã “Der Tote erbt den Lebenden” [sua frase foi: “Der Tote (o morto) erbt (herda) den Lebenden (do vivo)”] ser vinculada à expressão francesa “le mort saisit le vif”, conforme alega: “o único sentido possível da frase, a despeito da sua literalidade confusa, é atribuir-lhe uma via inversa de intelecção, para se afirmar que o vivo herda do morto … deve haver alguma explicação, talvez histórica, perdida ao longo dos séculos”, enquanto, por outro lado, o jurista Murilo Pinto se ocupou de fornecer uma explicação a partir das tradições religiosas, localizando origem bíblica na referência, “mais precisamente, em Números 26:55: Cada um herdará sua parte de acordo com o nome da tribo de seus antepassados”, menciona.

Como dito, faço aqui uma breve abordagem a partir da leitura de três textos distintos. O primeiro, desde as linhas da história do direito tracejadas por Franz Dorn[5], professor de Direito Civil e História Jurídica Alemã na Universidade de Trier; o segundo, a partir da senda propugnada por Krynen Jacques[6], professor emérito de história do direito e das instituições da Universidade de Toulouse; e, o terceiro, desde a luz divisada pelo professor José Carlos Moreira Alves[7] ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, que foi professor nas Faculdades de Direito da USP e da UnB.

Pois bem, a abordagem de Franz Dorn estabelece uma leitura possível do postulado “der Tote erbt den Lebenden” desde as origens que o vinculam ao Sachsenspiegel, célebre cânone jurídico escrito entre 1220-1235 D.C. pelo cavaleiro saxônico Eike von Repgow, cujo nome advém de origem familiar, na aldeia de Reppichau, perto de Dessau, onde provavelmente teria nascido por volta de 1180, e, quanto a obra mencionada, a escreveu originalmente em latim, embora depois tenha traduzido para o baixo-alemão a pedido de seu mestre, Hoyer von Falkenstein, criando assim a primeira grande obra alemã em prosa.

Escrita em duas partes; a primeira cuidando do direito das terras; a segunda, tratando do direito feudal (dem Landund — den Lehnrecht). De acordo com o prefácio em dísticos rimados, os saxões deveriam observar seu direito no “Sachsenspiegel” como as mulheres enxergam seus rostos num espelho, daí a expressão (Sachsen + Spiegel), ou no original: “ihr Recht so sehen wie Frauen im Spiegel ihr Antlitz”, havendo esparsas influências romanas e também algumas influências canônicas, estas em maior número, e as fontes citadas no estudo original são numerosas (Gerd Kleinheyer, Jan Schröder, Hans Schlosser, Rolf Lieberwirth e Gerhard Köbler), dando notícia de que a obra começou como um trabalho privado, mas logo passou a ser um meio de se provar o direito consuetudinário no Tribunal, dando origem a outros livros: o Deutschenspiegel (1274/75) e o Schwabenspiegel (1275/76). Este último somente seria substituído, muitos anos depois, pelo Código Civil do Reino da Saxônia, abreviado como Sächsisches BGB de 1865, e depois pelo próprio Código Civil tedesco nacional (o BGB de 1900).

Pois bem, a regulamentação disciplinada pelo Sachsenspiegel trata da questão da propriedade feudal, ou seja, se após a morte do senhor feudal a propriedade poderia recair a este ou àquele herdeiro, quando é feita uma distinção relevante para o caso em que o senhor feudal deixasse um filho como herdeiro, ou para o distinto caso em que não houvesse um filho após a sua morte. Na hipótese de ausência de filiação, o elemento central recairia no instituto do “Gedinge”, que é antigo meio de recompensa (pagamento), atraindo a diferenciação entre pagamento por tempo ou por desempenho.

Não esqueçamos, por oportuno, o pioneiro texto de Moreira Alves sobre outro importante instituto, a “Gewere”[8], que “é o instituto que, no direito germânico medieval, corresponde à possessio, que só foi introduzida no direito alemão com a recepção, na Alemanha, do direito romano, o que apenas ocorreu no século 16”, embora, como advertiu o civilista, “correspondência não significa igualdade”, pois, prossegue: “a Gewere, se apresenta pontos de contato com a possessio, dela se afasta em outros aspectos”. “Basta atentar para o fato de que, enquanto o direito romano distinguiu, nitidamente, as três posições em que decorre para uma pessoa poder sobre uma coisa (propriedade, posse e detenção), o direito germânico medieval desconheceu, quanto às coisas móveis, a diferença entre posse e detenção, e embora a maioria dos germanistas entenda o contrário — há autores que chegam a negar que o direito germânico medieval tenha estabelecido distinção entre propriedade e posse (essas figuras estariam abrangidas na Gewere).”

É justamente neste ponto que o civilista do Largo São Francisco e da UnB aborda, no caso, ligações entre a Gewere e a herança no direito alemão, decorrente de seu reconhecimento como “direito real provisório” (vorläufiges Sachenrecht): “estabelece-se a posse do herdeiro: este adquire, automaticamente, independente de imissão efetiva, a posse da herança no momento em que falece o de cuius”, prosseguindo, mais a frente, com outra importante distinção entre a Gewere de fato (leibliche Gewere) e a Gewere ideal (juristische Gewere) contraposição “que corresponde à que se encontra nas fontes francesas sob as denominações saisine de fait e saisine de droit”.

Neste compasso, observa Moreira Alves: “a ideele (juristische ou unkörperliche) Gewere é aquela que existe independentemente de haver senhoria de fato sobre a coisa”. “Ela, que se prende ao princípio da publicidade que domina todo o direito imobiliário germânico, não se aplica às coisas móveis, exceto se estas são pertenças de imóvel ou partes constitutivas de um patrimônio considerado no seu todo”, que ocorreria em três hipóteses, entre elas a seguinte: “o herdeiro, ainda que não tenha senhoria de fato sobre a herança, se torna, no momento da morte do de cuius, titular da ideelle Gewere sobre ela (o que se traduz no brocardo Le mort saisit le vif, ou, em alemão, Der Tote erbt den Lebendigen)”.

A partir daqui, como visto, nós provisoriamente deixamos de lado a “Gewere” e retornamos à “Gedinge”, tendo em vista que os dois institutos são o núcleo do brocardo germânico “Der Tote erbt den Lebendigen”, quando o Sachsenspiegel mencionava: “Der Mann aber, der keinen Sohn hat, der (ver)erbt die Gewere des Gutes auf den Herrn, es sei denn, dass der Herr das Gedinge daran verliehen hat, und der belehnte Mann dies nach dem Recht binnen seiner rechten Jahresfrist beweist” [9].

O mais importante é que se destaca que o Gewere possuía função defensiva (Defensivfunktion), permitindo o direito de proteção possessória (Recht des Selbstschutzes), e, como observado por Franz Dorn, “a regra de que a propriedade de um patrimônio passa para o herdeiro por meio de herança não se limita, entretanto, à sucessão do feudo, mas se aplica ao direito sucessório em geral”, estabelecida formalmente (Ssp. Lehnr. 6 § 1) e que expressa um princípio geral que não se limita à lei saxônica, mas também pode ser encontrada em outras leis medievais ligando o postulado tedesco “Der Tote erbt den Lebendigen” ao igualmente medieval postulado francês “Le mort saisit le vif”[10], este último exigindo uma observação com tempero de caráter monárquico da realeza de França[11].

Menciona o professor Jacques Krynen, sobre o postulado “Le mort saisit le vif”, algo que deve guiar nosso ideário reflexivo, na proximidade literal: “Os mortos confiscam os vivos” — que era uma máxima muito comum nos tempos feudais. Ela é usada em questões de herança para significar que “a posse dos bens e direitos do falecido é adquirida no dia da morte por seu herdeiro”. “A aplicação dessa regra consuetudinária no direito privado atraiu a atenção de estudiosos do direito, mas sua incorporação na esfera do direito público da monarquia francesa quase não deu origem a nenhum estudo específico”, e disso os publicistas do Ancien Régime acabaram tirando o máximo proveito[12].

E isso remonta ao momento da transição, já no século 17, quando queriam os autores expressar a superioridade e a excelência do sistema monárquico francês, quando Jacques Krynen, valendo-se de Bossuet, observa que a autoridade real e hereditária era tida como a forma mais apropriada de governo, onde ela era exercida de homem para homem, e do mais velho para o mais novo, ou seja, o sistema mais natural seria “aquele que tem seu fundamento na autoridade paterna, ou seja, ‘na própria natureza’. Essa é a ordem que ‘funciona melhor por si mesma’, sem a necessidade de designar um sucessor. Pois a natureza cria um: ‘os mortos, dizemos, se apoderam dos vivos e o rei nunca morre”[13], ou seja, usando a expressão “le mort, saisit le vif et le roi ne meurt jamais”, quando os mortos “herdam” os vivos, num jogo de palavras do ditado popular, como ocorre no caso alemão “Dder Tote erbt den Lebendigen”.

Portanto, podemos dizer que há uma ligação entre os dois brocardos de origens medievais na França (“Le mort saisit le vif”) e na Alemanha (“Der Tote erbt den Lebendigen”), havendo neste último caso a necessidade de uma leitura conjunta dos institutos da “Gewere” e da “Gedinge” quanto ao sentido remoto de índole feudal, mas também com o espírito da ficção da realeza sobre a impossibilidade de vacância do trono, com o ditado popular de que os mortos recebem (abocanham?) os vivos, tudo, de resto, para proteger o poder e a posse da propriedade em aquarelas correspondentes, mas sem que isso signifique igualdade, como diria o professor e ministro Moreira Alves, a quem este artigo é dedicado pelos 55 anos de seu pioneirismo no estudo da “Gewere”, e quem possivelmente afirmaria não haver “mistério” algum, e recomendaria a todos, como já o fez, a necessidade de aprofundamentos em direito romano[14].

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II — Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

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[1] Cfr. Pinto, Murilo. Der Tote erbt den Lebenden e os mortos herdeiros dos vivos: um mistério decenal. 2023 (Mimeo, no prelo).

[2] Cfr. Stolze, Pablo. Der tote erbt den Lebenden e o estrangeirismo indesejável. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 9, n. 49, p. 91-97, jul./ago. 2012. Também disponível no sítio eletrônico do IBDFAM.

Disponível em: <https://ibdfam.org.br/_img/artigos/Artigo%20Pablo%20stolze%2015_06_2012.pdf>, acesso em 28/07/2023.

[3] Cfr. Stolze, Pablo. Der tote erbt den Lebenden e o estrangeirismo indesejável. In: TESOLIN, Fabiano; MACHADO, André (coords.). Direito federal brasileiro: 15 anos de jurisdição no STJ dos Ministros Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques. Londrina: Editora Thoth, 2023.

[4] Cfr. Bomfim, Manoel. O Brasil na História: deturpação das tradições, degradação política. Rio de Janeiro: Francisco Alves, Rio de Janeiro: Topbooks Editora, 2009.

[5] Cfr. Dorn, Franz. “Der Tote erbt den Lebenden”: Eine deutschrechtliche Exegese zu Sachsenspiegel, Lehnrecht. Zeitschrift für das Juristische Studium, 4/2012

[6] Cfr. Krynen, Jacques. «Le mort saisit le vif». Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession royale française. In: Journal des savants, 1984, n° pp. 187-221;

[7] Cfr. Moreira Alves, José Carlos. A “Gewere”: Um instituto do antigo direito germânico, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 63, 1968. Posteriormente republicado na Revista de Direito Civil Contemporâneo – RDCC, v. 27 (2021).

[8] Cfr. Moreira Alves, José Carlos. A “Gewere”: Um instituto do antigo direito germânico, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 63, 1968. Posteriormente republicado na Revista de Direito Civil Contemporâneo – RDCC, v. 27 (2021).

[9] Cfr. Dorn, Franz. “Der Tote erbt den Lebenden”: Eine deutschrechtliche Exegese zu Sachsenspiegel, Lehnrecht. Zeitschrift für das Juristische Studium, 4/2012

[10] Cfr. Dorn, Franz. “Der Tote erbt den Lebenden”: Eine deutschrechtliche Exegese zu Sachsenspiegel, Lehnrecht. Zeitschrift für das Juristische Studium, 4/2012

[11] Cfr. Krynen, Jacques. «Le mort saisit le vif». Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession royale française. In: Journal des savants, 1984, n° pp. 187-221;

[12] Cfr. Krynen, Jacques. «Le mort saisit le vif». Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession royale française. In: Journal des savants, 1984, n° pp. 187-221;

[13] Cfr. Krynen, Jacques. «Le mort saisit le vif». Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession royale française. In: Journal des savants, 1984, n° pp. 187-221;

[14] Cfr. Moreira Alves, José Carlos. As vicissitudes do ensino do Direito Romano; Tradição metodológica no ensino do Direito Romano e Direito Civil; Universidade, Cultura e Direito Romano; Panorama da literatura romanística no Brasil; Os manuais de Direito Romano no Brasil; A formação romanística dos civilistas brasileiros até o advento do Código Civil de 1916; Rui Barbosa e o Direito Romano; O Romanismo em Pontes de Miranda; O Direito Romano e a formação dos juristas; O novo Código Civil e o Direito Romano; e, O Direito Romano e o Direito Civil Brasileiro. Em: Estudos de Direito Romano. Edições do Senado Federal n. 122. Editora Senado: Brasília, 2009.

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Thiago Aguiar de Pádua é doutor em Direito, professor da Faculdade de Direito da UnB (Universidade de Brasília), autor dos livros O Common Law Tropical: o Caso Marbury v. Madison Brasileiro (Ed. D’Plácido, 2023, no prelo); Ao vencedor o Supremo: o STF como Partido Político ‘sui generis’ (Ed. D’Plácido, 2021); A Balzaquiana Constituição (Trampolim Jur., 2018), ex-assessor de ministro do STF e advogado em Brasília e Santa Catarina.

Fonte: ConJur